« La proportionnalité », le passage du droit du certain au droit de l'incertain

 

Voilà un argument que nous entendons de plus en plus souvent autant dans la défense que propose les avocats que dans les décisions que rendent les juridictions en justifiant un arrêt par un principe de proportionnalité. Pourtant, ce concept peut à de nombre égard nous laisser circonspect tant à sa pertinence à justifier l'argumentation proposée d'une défense ou d'un jugement.

Il est en effet très complexe d'établir la proportionnalité d'une décision, par rapport à quoi ? À qui ? Selon quels critères ? Peut-elle rester fixe ou est-elle adaptable à une situation ? La vérité dans une situation A est-elle identique dans une situation B ? Les questions s'enfilent les unes après les autres et toutes décisions entraînent de fait d'autres questions, et la raison en est simple. Le concept de proportionnalité est un concept flottant (ou mouvant), il se détermine suivant les critères que nous retenons et jugeons comme pertinent. D'ailleurs en mathématiques, la proportionnalité est une partie des mathématiques qui analysent les possibilités qu'un événement arrive et qui observe forcément une marge d'action. Nous quittons donc le champs du certain pour entrer dans celui de l'incertain.

C'est bien à ce phénomène que nous assistons en droit et les décisions prises sur l'état d'urgence sanitaire nous l'ont démontré. Un jugement décide si une mesure contraignant les libertés fondamentales est proportionnelle à l'objectif fixé par le gouvernement. Cette affirmation a de fait sa réponse dans son affirmation elle-même puisque les objectifs sont fixés par le gouvernement, la proportionnalité de la mesure dépendra donc à fortiori des critères fixés par ce dernier.

La proportionnalité nous emmène donc ici dans un droit de l'incertain puisque personne n'est en mesure de connaître au préalable la proportionnalité des décisions prises, elles sont variables dans leur définition même.

Nous passons donc d'un droit qui prenait sa source dans des textes fondamentaux et dans le sens des termes utilisés (une certaine forme de certitude), à une interprétation en fonction d'une marge fixée par ceux-là mêmes qui élaborent cette dit marge (une incertitude tant qu'à la base d'application).

On peut alors de ce fait affirmer qu'un « laissez-passé » ne contrevient pas à la liberté de se déplacer puisque la norme fixée est celle que ce même laissez-passé a établi pour élaborer la condition pour se déplacer, alors même que si nous nous intéressons, comme jadis à la définition de liberté, un laissez-passé en deviendrait forcément une entrave.

La naissance du droit de l'incertain est le début d'un droit où tout peut se justifier par l'absurde et la redéfinition de termes philosophiques envers et contre leur sens historique.